アルゴリズムは、コンピュータによる処理手順を示したものであり、例えばフローチャート等によって表現されます。そして、ソースコードは、アルゴリズムに基づいて記述されます。このため、営業秘密性が否定されたアルゴリズムに基づいて作成されたソースコードは営業秘密性、特に非公知性を有するのでしょうか。
これを判示したものとして、知財高裁平成２８年４月２７日判決の接触角計算プログラム事件が挙げられるかと思います。本事件は、ソースコードと共にアルゴリズムも原告保有の営業秘密であるとしてその被告による不正使用を争った事件です。このブログでも何度か紹介したものです。
本事件において原告（被控訴人）は、原告の元従業員等であった被告（控訴人Ｘ）等が被告会社（控訴人ニック）を設立し、原告ソースコード及び原告ソースコードに記述された原告アルゴリズムを不正使用して被告旧接触角計算（液滴法）プログラム（以下「被告旧プログラム」ともいう。）と被告新接触角計算（液滴法）プログラム（以下「被告新プログラム」ともいう。）を作成したと主張しました。
ここで原告アルゴリズムは、表紙に「ＣＯＮＦＩＤＥＮＴＩＡＬ」と記載され，全頁の上部には「【社外秘】」と記載されたハンドブック（以下「本件ハンドブック」という。）に記載されているか，あるいは，記載されている事項から容易に導き出すことができる事項であると裁判所によって認定されています。
しかしながら、裁判所は「本件ハンドブックは，被控訴人の研究開発部開発課が，営業担当者向けに，顧客へのソフトウエアの説明に役立てるため，携帯用として作成したものであること，接触角の解析方法として，θ／２法や接線法は，公知の原理であるところ，被控訴人においては，画像処理パラメータを公開することにより，試料に合わせた最適な画像処理を顧客に見つけてもらうという方針を取っていたことが認められ，これらの事実に照らせば，プログラムのソースコードの記述を離れた原告アルゴリズム自体が，被控訴人において，秘密として管理されていたものということはできない。」として原告アルゴリズムの秘密管理性を認めませんでした。
また、裁判所は「原告アルゴリズムの内容の多くは，一般に知られた方法やそれに基づき容易に想起し得るもの，あるいは，格別の技術的な意義を有するとはいえない情報から構成されているといわざるを得ないことに加え，一部ノウハウといい得る情報が含まれているとしても，（略），原告アルゴリズムを，営業担当者向けに，顧客へのソフトウエアの説明に役立てるため携帯用として作成した本件ハンドブックに記載していたのであるから，被控訴人の営業担当者がその顧客に説明したことによって，公知のものとなっていたと推認することができる。」として原告アルゴリズムの非公知性も認めませんでした。
一方、原告アルゴリズムとは異なる管理を行っていた原告ソースコードに対して、裁判所は次のように判断してその営業秘密性を認めていました。
すなわち裁判所は「原告プログラムが完成した平成２１年７月当時，開発を担当するプログラマの使用するパソコンにはパスワードの設定がされ，また，被控訴人は，完成したプログラムのソースコードを研究開発部のネットワーク共有フォルダ「ＲａｎｄＤ＿ＨＤＤ」サーバの「ＳＯＦＴ＿Ｓｏｕｒｃｅ」フォルダに保管し，当該フォルダをパスワード管理した上で，アクセス権者を限定するとともに，従業員に対し，上記管理体制を周知し，不正利用した場合にはフォルダへのアクセスの履歴（ログ）が残るので，どのパソコンからアクセスしたかを特定可能である旨注意喚起するなどしていたことに照らすと，原告ソースコードは，被控訴人において，秘密として管理されていたものというべきである。」として秘密管理性を認め、また、「原告プログラムは，理化学機器の開発，製造及び販売等を業とする被控訴人にとって，その売上げの大きな部分を占める接触角計に用いる専用のソフトウェアであるから，そのソースコードは，被控訴人の事業活動に有用な技術上の情報であり，また，公然と知られてないものである」として有用性及び非公知性を認めました。
このように、本事件では、原告アルゴリズムはその営業秘密性を認められなかったものの、原告アルゴリズムを記述した原告ソースコードの営業秘密性は認められました。
すなわち、下位概念であるソースコードが適切に秘密管理等されていたならば、その上位概念であるアルゴリズムの営業秘密性の有無にかかわりなく、その営業秘密性は認められることを示唆していると思われます。
また、本事件で注目すべきことは、原告アルゴリズムと原告ソースコードが別々に管理されていたということです。もし、原告ソースコードが原告アルゴリズムと同様に本件ハンドブックに記載されていたら（ソースコードをハンドブックに記載することはあまり考えられませんが。）、原告ソースコードの秘密管理性も認められず、原告ソースコードの営業秘密性は裁判において否定されたかもしれません。
このように、関連する技術に関する複数の技術情報は、管理の手間は増加するかもしれませんが、一つにまとめて管理するよりも別々に管理する方が不測の事態を避けるためにも良いかと思われます。
弁理士による営業秘密関連情報の発信
警察庁から生活経済事犯の検挙件数の統計データが発表されています。
ここで発表されている「平成29年における生活経済事犯における検挙状況等について」が今のところ最新版のようです。
そして、気になる検挙件数ですが、上記資料から抜粋した図表が下記のものです。
平成２５年からのデータなのでポイント数としては多くないものの、明らかに増加傾向にあります。
報道ベースでは１，２ヶ月に一件程度と感じていましたが、実際には報道よりも２倍程度の検挙件数があるようです。
そして、下記が相談受理件数です。
これも増加傾向にありますが、平成２９年の増加率が高いです。
平成２８年の相談受理件数に比べて平成２９年は２倍以上になっています。
平成２９年に何か特別なことがあったとも思えませんが、企業における営業秘密に対する意識が相当高まっているのでしょう。もしかしたら、２７年度不競法改正によって営業秘密侵害に対する認知度が高まったのかもしれません。
ちなみに、下記表には法人の検挙状況も記されています。
これによると、過去に検挙された法人は１０社程度はあるようですね。
ただ、おそらくは実際に刑事罰を受けた法人は１社だけかと思われます。
なお、検挙人員は一つの事件で複数人が検挙される場合もありますので、増減はさほど参考にならないかもしれません。
参考までに、商標権侵害事件や著作権侵害事件の検挙件数の推移は下記のとおりです。
やはり、商標権侵害や著作権侵害は、営業秘密侵害に比べて検挙事件数が桁で違うほど多いです。
ただ、商標権侵害は増加傾向にあるものの、著作権侵害は平成２６年をピークに減少傾向にあるのですね。
また、商標権侵害や著作権侵害に関しては過去１０年間の統計データがあるものの、営業秘密侵害に関しては上記のように過去５年間の統計データしかありません。
このことからも、営業秘密侵害は警察庁にとっても近年になって、統計データをとるほど多くなってきた事件として認識され始めたということなのでしょう。
弁理士による営業秘密関連情報の発信
営業秘密管理指針が本年度の不正競争防止法のデータ利活用に関する改正を受けて改訂され、それが先月、経済産業省のホームページで公開されました。
・営業秘密管理指針（最終改訂：平成３１年１月２３日）
改訂個所はあまり多くありませんが今回の改訂では非公知性の説明に、自社製品のリバースエンジニアリングによる非公知性喪失に関する記載が裁判例と共に追加されています。
自社製品のリバースエンジニアリングによる非公知性喪失は、技術情報を営業秘密理とするうえで非常に重要な事項であると私自身も考えており、このことが営業秘密管理指針に追加されたことは好ましいことだと思います。
しかしながら、個人的にはもう少し記載内容を充実させてもよかったかもしれません。
技術情報を営業秘密として管理するか否かの判断は、この自社製品のリバースエンジニアリングによる非公知性喪失の可能性の有無が重要な判断材料となるためです。
もし、自社製品のリバースエンジニアリングによって非公知性が喪失する技術情報であれば、当該技術情報を秘密管理していても、裁判において営業秘密とは認められません。
このような技術情報をどのように“知財”として管理するのか？
裁判所が営業秘密として認めないからと言って、当該技術情報の秘密管理に意味がないわけではありません。
秘密管理している技術情報であれば、たとえ営業秘密と認められなくても、企業の意に反して当該技術情報を漏えいさせた従業員や取引会社等に対して、秘密保持義務違反の民事責任を問うことが可能かもしれません。
また、当該技術情報に対して特許、実用新案、又は意匠といった権利取得を行うという選択肢もあります。
営業秘密とすることを検討している場合には、公開を前提とした上記出願は行わないという決定を一旦したのかと思いますが、自社製品のリバースエンジニアリングによって非公知性が喪失するのであれば、権利取得のための出願も再考する必要があるでしょう。
自社製品のリバースエンジニアリングによる非公知性の喪失について詳しく知りたい方は、私の下記寄稿をご参考にしてください。
知財管理誌への寄稿は近年の判例をまとめたものであり、詳しく解説していますが、少々長くなっています。一方、弁理士会のコラムは、これを短くしたものであり、知財管理誌に比べて読みやすいかと思います。
・「リバースエンジニアリングによる営業秘密の非公知性判断と自社製品の営業秘密管理の考察」知財管理誌
・「自社製品に対するリバースエンジニアリングと営業秘密との関係 」弁理士会ホームページ 営業秘密に関するコラム
弁理士による営業秘密関連情報の発信
