過去のブログ記事：営業秘密の３要件：有用性 -特許との関係-
過去のブログ記事：営業秘密の３要件：有用性-特許との関係- その２
そこで、さらに、営業秘密の有用性判断をその主体から考えてみました。
営業秘密における有用性の有無を判断する主体は誰なのでしょうか？
営業秘密の保有者でしょうか？それとも第三者でしょうか？
なお、全部改定された営業秘密管理指針の「有用性の考え方」において、下記のように記載されているように、技術情報における営業秘密の有用性と特許の進歩性については無関係のものであるとされています。
ー営業秘密管理指針 「有用性の考え方」ー
「（３）なお、当業者であれば、公知の情報を組み合わせることによって容易に 当該営業秘密を作出することができる場合であっても、有用性が失われる ことはない（特許制度における「進歩性」概念とは無関係）。 」
しかしながら、営業秘密管理指針にこのように記載されているからといって、必ずしも裁判所が営業秘密の有用性を特許の進歩性の概念とは無関係のように判断するとは限りません。
ここで、特許における進歩性の判断主体は誰でしょうか？
特許庁の特許・実用新案審査基準に記載されているように、進歩性の判断主体はその技術分野に属する当業者であると考えられています。
ー特許・実用新案審査基準 第２節 進歩性 ３ 進歩性の具体的な判断ー
「審査官は、先行技術の中から、論理付けに最も適した一の引用発明を選んで 主引用発明とし、以下の(1)から(4)までの手順により、主引用発明から出発し て、当業者が請求項に係る発明に容易に到達する論理付けができるか否かを判 断する。」
特許庁の審査官、審判官や裁判所の裁判官等は、この当業者の立場に立って、請求項に記載の発明の進歩性を判断していると考えられます。
なぜ、特許の進歩性判断の主体は第三者である当業者なのでしょうか？
その理由は、特許権が独占排他権を有する強い権利であるからでしょう。
ある技術が特許権を取得されている場合、その特許権の存在を知ってようが知るまいが、その特許権に係る技術を実施している者は特許権侵害となり、特許権者から差し止めや損害の賠償を求められることになります。
一方で、営業秘密の保有者は、独占排他権を得ることはできません。
営業秘密を不正の手段で取得した者や、営業秘密を正当に取得した者であっても不正の利益を得る目的等で使用・開示した者に対して権利行使をできるに留まります。このように営業秘密は、特許権のように特許請求の範囲に記載の技術を実施している者（第三者）に対して権利行使をできるものではありません。
すなわち、営業秘密の権利行使に関して、営業秘密を有用であると考える者は第三者は含む必要はなく、営業秘密の保有者と当該営業秘密を取得した者だけで良いのではないでしょうか？
さらに、営業秘密は大別して技術情報と経営情報（営業情報）に分けられます。
営業秘密が経営情報である場合には、その有用性判断の主体を“当業者”とすることは根本的に難しいと考えられます。
例えば、営業秘密が顧客リストである場合を想定すると、その顧客リストを使用する当業者（第三者）が、その顧客リストを使用することで顧客を多く獲得できれば有用性があると判断し、顧客を多く獲得できなければ有用性がない、とのように客観的に判断することは難しいでしょう。
そのように考えると、営業秘密を経営情報とした場合、その有用性判断の主体は営業秘密の保有者と考えるべきではないでしょうか。
そして、もし、営業秘密を技術情報とした場合にその有用性判断の主体を当業者とする一方で、営業秘密を経営情報とした場合にその有用性判断の主体を営業秘密の保有者とすると、同じ営業秘密でありながらその属性によって有用性の判断主体が異なることになります。
しかしながら、有用性の判断主体を営業秘密の属性によって異ならせることに合理的な理由が無いように思えます。また、例えば、新製品の新技術を前面に押し出した経営戦略の内容といったように、技術情報と経営情報とを明確に分けることが難しい営業秘密もあるかと思います。
そうすると、やはり営業秘密の有用性判断の主体は、営業秘密の保有者と考えるべきではないでしょうか。すなわち、営業秘密とされた情報は、保有者が有用であると考えるからこそ営業秘密とするので、例外を除いて、必然的に有用性を有していると裁判所は判断するべきではないかと考えます。
次回は、有用性が認められない例外事項について考えてみたいと思います。