週刊新潮の「『文春砲』汚れた銃弾」を引き続きちゃんと考えます。
これは、印刷会社から取次会社に渡された週刊新潮の電車中刷り広告を文春が取得し、使用したのでは？というもの。
主な登場人物は、①週刊新潮、②取次会社、③週刊文春です。
すでに、この記事が掲載された週刊新潮の発行から1週間以上経ちます。
すでに、話題性に乏しい気もしますが、そこは営業秘密しかやらないブログ、まだ引っ張りますよ。
前回で取次会社における秘密管理性についての検討は終わります。
週刊新潮の記事からだけでは、中吊り広告に対する秘密管理性は認めにくいような気がします。
しかし、秘密管理性があるとしてさらに検討を続けます。
既に忘れた方もいらっしゃるかと思いますが、文春へ営業秘密の漏えいを行ったことによる不競法（２条1項7号）による責任を、取次会社の従業員に対して問うためには「不正の利益を得る目的」又は「その保有者に損害を加える目的」を有していなければなりません。
ここで、前々回でも挙げたように、新潮の記事の２８頁の第４～５段落には下記のようなことが記載されています。
「『文春社員に中吊りを渡した弊社社員はこの４月に今の担当になったばかりで、"文春とのことは前の担当者から引き継いだ"と話している。前の担当者は５年前に週刊誌の担当になったが、文春の件はやはり"前任者から引き継いだと思う"と言っています』文春が本誌の中吊り広告を入手するのは『ルーティンワーク』と化し、継続的に行われていたわけだ。」
この記載からすると、取次会社の従業員は「不正の利益を得る目的」又は「その保有者に損害を加える目的」は全くなく、ある意味罪の意識はなく、常日頃の仕事の一環として文春に中吊り広告を渡していたのではないでしょうか。
そうであるならば、中吊り広告が営業秘密であったとしても、取次会社の従業員に対して不競法2条1項7号に基づいて責任を問うことは難しいのではないかと思います。
そうすると、文春はどうなるのでしょうか、「営業秘密について不正開示行為が介在したことを知って」営業秘密を取得し、その取得した営業秘密を「使用」した場合（不競法第２条第１項第８号）に責任を問われるかもしれません。
ここで「不正開示行為」とは何か？となりますが、これは「前号に規定する場合において同号に規定する目的でその営業秘密を開示する行為」又は「秘密を守る法律上の義務に違反してその営業秘密を開示する行為」とです。
「同号に規定する目的でその営業秘密を開示する行為」とは、不競法第２条第1項第7号における開示行為であり、今回の場合は上述したように、取次会社の従業員の行為は当てはまらないかもしれません。
一方、「秘密を守る法律上の義務に違反してその営業秘密を開示する行為」とはなんでしょうか？
法律で規定された守秘義務でしょうか？「秘密を守る法律上の義務」は取次会社の従業員にあるのでしょうか？
また、これには、契約による守秘義務も含まれるのでしょうか？そうであるならば、新潮と取次会社が中吊り広告に対する守秘義務契約を結んでいたらOKなのでしょうか？これについては、今のところ私はよくわかりませんし、そもそも守秘義務契約もされていなかったらだめですよね。
うーん、私の理解では文春の行為に対して、不競法における営業秘密の漏えいという視点で法的な責任を問うことはなかなか難しそうですね。
ちなみに、ここでいう「使用」とは、 「営業秘密を参考とする行為」も含まれるようなので（逐条解説 不正競争防止法 経済産業省 知的財産政策室編 p.83)、文春が中吊り広告の記載を見ることで新たな情報を得て独自に取材しても、それは「中吊り広告を参考とする行為」である、中吊り広告が営業秘密であるならば「使用」にあたると考えられます。
また、文春に対して不競法に基づいて責任を問うことを考えた場合、 第２条第１項第８号ではなく、第２条第１項第4号が適用できるでしょうか。
これは、「窃取、詐欺、強迫その他の不正の手段により営業秘密を取得する行為（以下「不正取得行為」という。）又は不正取得行為により取得した営業秘密を使用し、若しくは開示する行為」というものであり、さすがに文春が取次会社から中吊り広告を入手した行為を「窃取、詐欺、強迫」とするのは無理かと思いますが、 「その他の不正の手段」になり得るのでしょうか？
「その他の不正の手段」とは逐条解説では「社会通念上、これと同等の違法性を有すると判断される公序良俗に反する手段」とあり、その一例として、「営業秘密が記載された紙媒体を複写して取得する行為」とあります。
文春は中吊り広告を取次会社から手に入れてコピーしているので、上記の「不正取得行為」となるのでしょうか？
それならば、中吊り広告が営業秘密であるならば、 「第２条第１項第4号」の適用が可能なような気もします。
もう検討はこのあたりでやめます。
次回はまとめてみますか。
知財活動としては特許出願等の権利化のみではなく技術の営業秘密化（秘匿化）も意識しなければなりません。 このブログでは知財として営業秘密を理解するための情報や、特許と知財戦略について考えていきます。